Die Bürgschaft

Die Bürgschaft

A. Allgemeines

Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, durch den Bürge dazu verpflichtet wird, für die Schuld eines Dritten einzustehen. Der Bürge haftet hier also für eine fremde Schuld. Die Bürgschaft ist grundsätzlich streng akzessorisch, d.h. sie kann nur dann entstehen, wenn eine wirksame Hauptverbindlichkeit besteht (wenn also ein Dritter dem Gläubiger etwas schuldet – logisch oder?! Sonst gibt es ja faktisch nichts, wofür man bürgen könnte.).

Wenn eine Bürgschaft gegeben ist (oder gegeben sein könnte), ist es leider oft so, dass das Rechtsverhältnis auch einen Schuldbeitritt oder eine Garantie darstellen könnte. Oft möchte der Klausursteller, dass du da zwischen den drei Sicherheiten abgrenzt. Das ist eigentlich gar nicht schwer und in der Regel ist es aus klausurtaktischen Gründen auch die Bürgschaft – aber der Korrektor möchte die Abgrenzung eben doch gern lesen, deshalb here we go:

  • Zur Bürgschaft haben wir ja schon alles geklärt: Da haftet der Bürge für eine fremde Schuld und zwar subsidiär – wenn du es ganz gekonnt ausdrücken möchtest, dann sprichst du von einem nachrangigen Haftungswillen. Die Bürgschaft ist meistens persönlich motiviert und zeichnet sich durch eine emotionale Nähe zwischen dem Bürgen und dem Schuldner aus (Familie, Partnerschaft etc.). Sie ist akzessorisch zur Hauptschuld (vgl. § 767 S.1 BGB), das haben wir oben ja auch schon festgestellt. Und auch formbedürftig gem. § 766 S.1 BGB (Ausnahmen dazu: § 766 S.3 BGB und § 350 HGB -> wichtig!).
    Der Regress erfolgt über eine cessio legis gem. § 774 I BGB, wonach der Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner (also den Dritten) auf den Bürgen übergeht, soweit dieser die Schuld begleicht. Andere Rückgriffsansprüche können sich evtl aus Auftrag gem. § 670 BGB oder auch aus GoA gem. §§ 677, 683, 670 BGB ergeben.
  • Der Schuldbeitritt hingegen zeichnet sich dadurch aus, dass der Beitretende (aka der Bürge) eine eigene Verbindlichkeit eingeht, weil er ein eigenes Interesse daran hat, dass die Schuld beglichen wird. Der Schuldbeitritt ist nur zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung akzessorisch, denn irgendwas müssen der Betroffene ja beitreten können. Danach entsteht dann aber ein Gesamtschuldverhältnis (der Dritte und der Beitretende haften also beide gleichermaßen!), was zur Folge hat, dass die Schuld nach dem Beitritt nicht mehr akzessorisch ist. Außerdem ist der Schuldbeitritt formfrei möglich – man muss also nicht auf die Einhaltung der Schriftform oder Ähnliches achten.
    Der Regress untereinander erfolgt (wegen des Gesamtschuldcharakters) über § 426 BGB.
  • Die Garantie als solche ist ein vollkommen unabhängiger, formfreier Vertrag. Hier werden rein wirtschaftliche Interessen verfolgt. Der Garantiegeber steht hier dafür ein, dass ein bestimmter Erfolg eintritt oder übernimmt die Gefahr für einen künftigen Schaden. Wegen der drastischen Rechtsfolgen solltest du die Garantie also nur annehmen, wenn eindeutige Anhaltspunkte dafür gegeben sind.

Hier nochmal eine kleine Übersicht/Veranschaulichung zu den Rechtsverhältnissen bei der Bürgschaft:

B. Besondere Formen der Bürgschaft

I. Mitbürgschaft

Die Mitbürgschaft ist gesetzlich geregelt in § 769 BGB und liegt dann vor, wenn mehrere Personen sich für die gleiche Hauptschuld verbürgen. Die Personen müssen die Schuld dabei nicht gemeinschaftlich übernommen haben, sie müssen nicht mal von der Übernahme des jeweils anderen wissen. Die Mitbürgen sind Gesamtschuldner, wodurch der Gläubiger von jedem Bürgen jeweils die gesamte Leistung fordern kann. Der Regress untereinander erfolgt dann über § 426 BGB.

II. Nachbürgschaft

Bei dieser Sonderform ist es so, dass der Nachbürge die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptbürgen (oder auch Vorbürge) absichert. Er ist quasi eine Sicherheit für den Gläubiger, falls der vorrangige Bürge seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Sofern der Nachbürge an den Gläubiger zahlt (weil der sog. Vorbürge das eben nicht gemacht hat), geht gem. § 774 I 1 BGB sowohl die Forderung des Gläubigers gegen den Vorbürgen als auch die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner auf den Nachbürgen über.

III. Rückbürgschaft

Das könnte jetzt leicht verwirrend werden – aber lies es einfach mehrmals. Der Rückbürge sichert den Anspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner, wenn er den Gläubiger befriedigt. Seht ihr den Unterschied zur Nachbürgschaft? Bei der Rückbürgschaft wird der Anspruch des Bürgen gegen den Schuldner abgesichert und nicht der des Gläubigers gegen den vorrangigen Bürgen (das wäre dann ja die Nachbürgschaft). Sofern der Rückbürge einspringt – also wenn er an den Hauptbürgen geleistet hat – geht dann der Anspruch, den der Hauptbürge über § 774 I BGB gegen den Schuldner bekommen hat, auf den Rückbürgen über (sagt zumindest die hM).

IV. Bürgschaft auf erstes Anfordern

In diesem Fall verzichtet der Bürge auf alle Einreden und Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Gläubiger, die er normalerweise wegen § 768 BGB geltend machen kann, wenn er in Anspruch genommen wird. Insbesondere verzichtet er auch auf die Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB. All das hat zur Folge, dass der Bürge „auf erste Anforderung“ des Gläubigers leisten muss – ob die Inanspruchnahme berechtigt ist, spielt erstmal keine Rolle. Inwieweit Einreden oder Einwendungen bestehen, die einer Inanspruchnahme entgegenstehen, wird erst im sog. Rückforderungsprozess geklärt.
(Erwähnt werden kann an dieser Stelle auch die selbstschuldnerische Bürgschaft – das ist eigentlich das Gleiche wie die Bürgschaft auf erstes Anfordern mit dem Unterschied, dass der Bürge im Rahmen der selbstschuldnerischen Bürgschaft nur auf die Einrede der Vorausklage verzichtet und nicht auf alle Einwendungen und Einreden.)

V. Ausfallbürgschaft

Der Ausfallbürge haftet nur für die Verbindlichkeiten, die der Gläubiger auf keinem anderen Weg (also weder vom Schuldner noch durch eine andere Sicherheit) decken kann.

C. Voraussetzungen des § 765 I BGB

I. Anspruch entstanden

1. Wirksame Hauptverbindlichkeit

Zwischen Schuldner und Gläubiger muss eine wirksame Forderung bestehen. In der Regel wird das eine Forderung auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488 I 2 BGB sein.

2. Fälligkeit der Hauptverbindlichkeit

3. Wirksamer Bürgschaftsvertrag

  • Vertragsschluss
    Hier musst du ggf. zum Schuldbeitritt und zur Garantie abgrenzen.
  • Schriftform gem. § 766 S. 1 BGB
    Beachte die Ausnahme des § 350 HGB sowie die Heilungsmöglichkeit gem. § 766 S.3 BGB. Wichtig ist an dieser Stelle auch, dass nur (!) die Bürgschaftserklärung des Bürgen schriftlich abgegeben werden muss. Die Annahmeerklärung des Vertragspartners kann also beispielsweise mündlich erfolgen.
  • Keine Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB
    Die Übernahme der Bürgschaft kann je nach Ausgestaltung des Sachverhalts sittenwidrig sein. In Betracht kommt einerseits eine Sittenwidrigkeit infolge von Überforderung des Bürgen und andererseits Sittenwidrigkeit infolge einer Verharmlosung des Bürgenrisikos. Klingt erstmal kompliziert, oder? Ist’s aber nicht, versprochen.Voraussetzung für eine Sittenwidrigkeit aus dem sog. „Überforderungstatbestand“ sind
    erstens eine persönliche Nähe zwischen Bürge und Schuldner,
    zweitens ein auffälliges Missverhältnis zwischen Umfang der Haftung und der Leistungsfähigkeit des Bürgen (ein Indiz ist vor allem, wenn der Bürge nicht mal die Zinsen zahlen kann) sowie
    drittens das Fehlen eines berechtigten Interesses des Gläubigers an der Bürgschaft.Sittenwidrigkeit aus dem sog. „Verharmlosungstatbestand“ ist gegeben, sofern
    erstens (wie zuvor) ein auffälliges Missverhältnis zulasten des Bürgen besteht und
    zweitens das Risiko für den Bürgen durch den Gläubiger verharmlost wird und eine ggf. gebotene Aufklärung unterlassen wird.

II. Anspruch erloschen

Wichtig ist an dieser Stelle wieder die Akzessorietät der Bürgschaft gem. § 767 BGB. Diese hat zur Folge, dass ein Erlöschen der Hauptforderung gleichzeitig zum Erlöschen der Bürgschaft führt. Sollte also beispielsweise die Forderung gem. § 495 BGB widerrufen werden und damit erlöschen, war’s das auch mit der Bürgschaft.

III. Anspruch durchsetzbar

Im Rahmen der Durchsetzbarkeit solltest du vor allem auf die Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB achten. Danach muss sich der Gläubiger nämlich zuerst mal an den Hauptschuldner wenden, bevor er Zahlung vom Bürgen verlangt. Bei § 771 BGB musst du aber auch auf die Ausnahmen achten – über eine haben wir oben ja schon gesprochen. Da ging es um die Bürgschaft auf erstes Anfordern, erinnerst du dich? Da kann der Bürge sich nicht auf die Einrede der Vorausklage berufen. Gleiches gilt auch bei den Fällen des § 773 BGB, da steht sogar alles im Gesetz. Und zwischen Kaufleuten gilt die Einrede gem. 349 HGB auch nicht. Ganz schön viele Ausnahmen, aber das Meiste steht ja immerhin im Gesetz. Auch die Ausnahme des § 349 HGB steht ganz unten!

Daneben kann der Bürge dann über § 768 BGB alle anderen Einreden geltend machen, die eigentlich dem Hauptschuldner gegen die Forderung zustanden. Ist aber ziemlich fair, wenn er schon zahlen muss! Und außerdem kann der Bürge die Leistung auch verweigern – und zwar dann, wenn der Hauptschuldner Gestaltungsrechte zustehen wie beispielsweise die Anfechtung. Schau mal in den § 770 BGB, da steht wieder der Großteil drin.

Hier findest du das PDF Dokument zum direkten Download.

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